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La Ley de Desfederalización parcial de la competencia penal en materia de estupefacientes (ley nº 26.052)

Adhesión de la provincia de Santiago del Estero (ley nº 7252) a la problemática determinación de la competencia en el denominado narcomenudeo.

- 19:41 Opinión

La ley Nº 26.052, publicada en Agosto de 2005, introdujo relevantes transformaciones en la ley de Estupefacientes (Nº 23.737), vigente para todo nuestro país, desde Octubre de 1989.

Los cambios más sustanciales condicionaron la competencia material y territorial para determinadas figuras, estableciendo pautas para el destino de las multas, los beneficios económicos y los bienes decomisados.

Dicho encuadre normativo, alteró de manera profunda, las facultades jurisdiccionales, el mapa de los actores destacados y las prácticas institucionales en torno a la persecución penal de los comportamientos tipificados en la ley de Estupefacientes.

La ley 26.052, en su art. 1º, introdujo un último párrafo al art. 5º de la ley de Estupefacientes, atenuando las penas, para aquellos delitos donde se entregue, suministre, aplique o facilite estupefacientes de modo ocasional y gratuito.

El art. 2º, modificó el texto del art. 34 de la ley de Estupefacientes, por el siguiente: “Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la Justicia Federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación:

1. Art. 5º, incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.

2. Art. 5ª, penúltimo párrafo.

3. Art. 5º, último párrafo.

4. Art. 14º.

5. Art. 29º.

6. Arts. 204º, 204º bis, 204º ter y 204º quater del Código Penal.

Cabe poner de relieve, que antes de la sanción de esta norma, la ley de Estupefacientes establecía que la Justicia Federal, tenía competencia para entender en la materia.

En la oportunidad de determinar la competencia de excepción, consolidada para todo el territorio del país, el legislador advirtió que los hechos relacionados al tráfico ilícito de estupefacientes, exteriorizaban ramificaciones y derivaciones que se extienden más allá de los límites jurisdiccionales o nacionales y que comúnmente, tienen capacidad para infringir el tejido institucional o para afectar la salud pública.

En ese momento, se consideraba que atomizar la competencia entre las distintas jurisdicciones provinciales, significaba un escenario institucional ineficaz, que suavizaba y quebrantaba la figura del Estado, perturbando de modo irreparable, la defensa de los bienes jurídicos tutelados.

A partir de la modificación que instituyó la ley 26.052, el procedimiento dejó de ser unívocamente federal y se autorizó a las provincias, mediante una ley de adhesión, para perseguir, juzgar y reprimir, una serie de delitos tipificados en la ley de Estupefacientes (23.737).

De ese modo, la ley 26.052 estableció que podrían investigarse dentro de la esfera de la justicia provincial, las investigaciones de los siguientes delitos previstos en la ley 23.737:

Art. 5º, penúltimo párrafo: “En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente, que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, la pena será de un mes a dos años de prisión y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21”.

Art. 5º, último párrafo: “En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, el suministro o facilitación fuera ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis meses a tres años de prisión y si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.”

Art.14º: “Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa (monto sujeto a actualización), el que tuviere en su poder estupefacientes.La pena será de un mes a dos años de prisión, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente, que la tenencia es para uso personal”.

Art. 29º: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que falsificare recetas médicas, o a sabiendas las imprimiera con datos supuestos o con datos ciertos sin autorización del profesional responsable de la matrícula; quien las suscribiere sin facultad para hacerlo o quien las aceptare teniendo conocimiento de su ilegítima procedencia o irregularidad. En el caso que correspondiere se aplicará la accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio por el doble de tiempo de la condena”.

Art. 204º Código Penal: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a la receta médica, o diversa de la declarada o convenida, o excediendo las reglamentaciones para el reemplazo de sustancias medicinales, o sin la presentación y archivo de la receta de aquellos productos que, según las reglamentaciones vigentes, no pueden ser comercializados sin ese requisito”. (Y los arts. 204 bis, ter y quater, que califican la figura básica, según determinados casos).

Es dable advertir, que en el caso del art. 5º incisos “c” y “e” de la ley de Estupefacientes, la ley 26.052 estableció una condición controvertida para determinar la competencia. En efecto, el art. 5º inc. “c” de la ley 23.737 reprime a quien “comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización o los distribuya, o de en pago, o almacene o transporte”; pasará a la órbita de la justicia provincial, siempre que se suponga el comercio de estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor. El delito previsto en el art. 5º inc. “e” de la ley 23.737, que sanciona a quien “entregue suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará prisión de tres a doce años y multa (monto sujeto a actualización)”; será de competencia provincial cuando la entrega, el suministro o la facilitación de estupefacientes, se verifique en dosis fraccionados para el consumo (aquí se omitió el supuesto de aplicación).

De la lectura de las normas precitadas, se advierte la falta de claridad en el criterio que va a determinar la competencia. En efecto, la pregunta que surge al instante es acerca de cómo van a interpretar las fuerzas de seguridad, los fiscales y los jueces provinciales, las condiciones que determina el nuevo artículo 34 de la ley 26.052 más arriba precitado. Y ello no es poca cosa, toda vez que la calificación de los hechos, puede habilitar la intervención de la justicia provincial, condicionando de este modo, la posibilidad de que los jueces y fiscales federales puedan tomar conocimiento de hechos que les permitan avanzar en mejores condiciones para determinar la competencia. Esta circunstancia, indefinida de la norma daría lugar a que prevalezcan la reproducción de las prácticas establecidas y los intereses de las provincias, lo que se traduciría en un empoderamiento de la jurisdicción provincial para determinar la competencia, es decir, un empoderamiento fáctico de las policías provinciales, sobre el resto de los protagonistas en juego. Esto es sería así, habida cuenta de la posición estratégica en el comienzo de gran parte de las investigaciones, que luego serían judicializadas, en donde las policías provinciales tendrían –de modo relativo- más posibilidades para incidir en la determinación de la competencia. Quizás por esa razón, y ante los posibles planteos de nulidad y las dilaciones que podrían derivar en interminables juicios, la ley 26.052 estipuló que “conocerá la justicia federal cuando la causa tuviere conexidad subjetiva con otra sustanciada en dicho fuero” (art. 3º) y que “en caso de duda sobre la competencia, prevalecerá la Justicia Federal”. (art. 4º).

No obstante, la ley 26.052 no previó que los jueces y fiscales provinciales, notifiquen a sus pares federales, en especial en aquellos casos controvertidos, en los cuales se supone la comercialización de grandes cantidades de estupefacientes fraccionados para el consumo. De manera que allí donde al inicio de la investigación quedara determinada la competencia provincial, los jueces y fiscales federales no tendrían modo alguno de conocer en los hechos que por su envergadura, corresponden a su competencia natural. Esto puede derivar en una incesante merma en la cantidad y calidad de causas iniciadas por las figuras más graves, disminución ésta, que violenta el espíritu de la ley 26.052 y afecta el efectivo ejercicio del deber que pesa sobre los fiscales federales, sobre todo en el deber de defensa de la jurisdicción y la competencia de los tribunales.

El resto del articulado de la ley 26.052, dispone en favor de las provincias adherentes, la transferencia del presupuesto y el destino de las multas, los beneficios económicos y los bienes decomisados (arts. 5º, 6º, 7º y 8º).

Nuestra provincia se adhirió a las disposiciones del art. 34º y concordantes de la ley 23.737, en los términos, condiciones y alcances previstos por la ley 26.052, mediante la sanción de la ley provincial Nº 7252, sancionada el 20 de Marzo de 2018 y publicada en el Boletín Oficial el día 05 de Abril de 2018; siguiendo en ese sendero adhesivo, a otras provincias pioneras, tales como Buenos Aires, Corrientes, Córdoba, Entre Ríos y Salta.

CONCLUSIONES

Antes de que se promulgara esta ley de Desfederalización, muchos autores ya advertían que su implementación, lejos de solucionar la problemática del consumo y la comercialización de pequeñas cantidades de estupefacientes, significaría la profundización de ciertas tendencias ya avizoradas en relación a la aplicación de la ley 23.737. También se advirtió ab initio, que la creación de una competencia mixta, traería aparejado un cúmulo de situaciones problemáticas y que su ejercicio en el plano fáctico de aplicación, importaría un aumento de poder de las policías provinciales por sobre otras agencias del Estado, que verían disminuida su capacidad para establecer definiciones acerca de una política criminal coordinada y acorde a los criterios de seguridad democrática.

Desde un plano legal, la redacción de la ley 26.052 ofrece algunos elementos confusos e imprecisos en la determinación de la competencia, puntualmente, en la práctica de aquellas causas en que se investiga la comercialización de estupefacientes. Esta ambigüedad, confiere una ventaja comparativa a las policías y a las justicias provinciales para determinar la competencia.

Parte de la doctrina apoya esta ley de Desfederalización, al sostener que la Constitución Nacional, no ofrece limitaciones para establecer una competencia mixta en materia de estupefacientes. Los autores que se encuentran en una posición antagónica, sostienen, en cambio, la inconstitucionalidad parcial de la ley 26.052 y de las leyes de adhesión de las provincias, al considerar que dichas normativas atentan contra distintos artículos de la Carta Magna.

Coincido con el pensamiento del Dr. Raúl Zaffaroni, cuando adujo serias dudas acerca de la constitucionalidad de esta ley, al manifestar que: “hay delitos federales y delitos ordinarios. Nunca he visto un delito que se convierta en ordinario, según la provincia quiera o no”.

 

*(Abogado. Docente Universitario. Prosecretario del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santiago del Estero).


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